作者简介：周江洪，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，教育部青年长江学者。
编者按：本文系2017年4月14日，作者于浙江大学“公法与私法对话”系列讲座第1期“《民法总则》中的公法问题”讲稿修改版，经作者授权发布。感谢周“长江”老师的慷慨授权。
一、民法总则的立法过程及其定位
作为民法典编纂的重要一环
依十八届四中全会决定，编纂民法典是落实全面依法治国战略的重要战略性举措。民法典的编纂不仅仅是民事法律规范的完善，更是全面依法治国战略中的重要一环。随后，五大工作小组启动相关草案的起草，尤其是民法总则——法工委草案阶段——法律委员会各征求意见稿阶段——全国人大审议阶段。
分两步走，2020年民法典（2018年提交常委会整体审查）
从民法典意义上而言，因其表征着中华人民共和国民法典的时代终于到来，而不仅仅是历次的民法典草案的审议，民法总则即使有所缺憾，也不失为其巨大的历史意义。
2.民法立法过程的特色
科学立法：（1）对中国民事实践活动的总结（如第153条的强制性规定与法律行为效力之间的关系；第16条的胎儿利益保护等等；宣告失踪和宣告死亡制度对民通意见的吸收；除斥期间的概念；时效的抗辩权发生说等等）；（2）对中国民法学理论成就的吸收（意思表示及法律行为部分，尤其是第134条、多方行为、决议行为的纳入）；（3）适应时代需要的制度完善（如第111条的个人信息（并非简单的隐私权；）第127条的数据、虚拟财产；第33条的成年任意监护协议）。
民主立法：（1）草案过程中多方征求意见。从各工作组草案开始，到全国人大常委会法律委员会的一草、二草和三草，多次公开征求意见；其开门立法的表现，估计只有婚姻法的立法和修改可以与其相提并论。（2）这次立法最大的特点是在全国人大开会期间，根据全国人大代表们的意见，对草案作了126处修改，其中实质修改50多处。
立法理念的更新：（1）如社会主义核心价值观（如第8条公序良俗、第86条的法人社会责任、第184条的自愿紧急救助、第185条的英烈条款；国家政策概念的取消，习惯的增加——法治；诚信原则——第7条诚信；自由平等——第5条的意思自治，第4条的法律地位平等）；（3）绿色原则的导入（第9条）；（3）删去了等价有偿原则。
法治与改革：民法，不仅仅是私法，而是将市民社会组织起来的法，编纂民法典是全面推进依法治国，实现国家治理体系和社会治理能力现代化的重大举措。尤其体现在法人和非法人组织立法及民事权利的列举方面。
在法人和非法人组织方面，按照社会组织改革发展的要求，民法总则延续了民法通则企业法人与其他法人的基本分类，按照法人设立目的和功能等方面的不同，将法人分为营利法人与非营利法人，并规定特别法人和非法人组织。其实质上是将市民社会的参与者，通过立法的方式将其组织起来，而营利法人和非营利法人的基本分类，则与我们国家事业单位改革等诸多改革相适应，试图以是否营利来区分法人，并以此来统筹其不同的规制方式。特别法人制度的设立，对于改革开放以来的基层群众性组织、集体经济组织、合作经济组织等，明确了其法人地位，对于改革的推进和基层组织治理结构的现代化，具有重要意义；而对于机关法人，将其定位为特别法人，为机关法人今后的职能改革和参与民事活动时的身份定位奠定了民法上的人的地位。总体上而言，法人制度部分，不仅是对改革成果的确认，同时也为未来的改革提供了法治的基础和通道。
法典总则部分集中列举民事权利，是我国民事立法的一大特点，是作为权利宣言的民法总则。民法通则通过时，国外有学者曾称其为中国的人权宣言。民法总则延续了民法通则对民事权利予以专章列举的方式，并结合时代的发展，对一般人格权、个人信息、数据、虚拟财产等做了列举。尤其是对一般人格权作出规定，是亮点这一。在民之所以以专章列举规定民事权利，是为了贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求，凸显对民事权利的尊重，加强对民事权利的保护，为民法典各分编和民商事特别法的立法提供指南。当然，若只是权利宣示，采取单条列举而不是专章列举，也是一种可能的方式。
二、民法总则具体制度介绍——以制度变化为重点
（一）篇章结构（整体框架）：对民法通则的改造与升级
共十一章，206条，包括：基本规定、民事主体（自然人、法人、非法人组织）、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则。
民法通则：共九章，156条，包括：基本原则、民事主体（公民、法人）、民事法律行为与代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。
——除了涉外民事法律关系已有专门的立法而不再纳入，民法总则的基本框架结构与民法通则的基本框架基本一致。因此，民法总则，与其说是总则，不如说是通则，是民法通则民法通则2.0. 实际上，不仅是框架结构，条文内容上大约有50来个条文基本相同，有50来个条文作出修改或重大调整。也正是在这层意义而言，我们的民法典，将不同于世界各国的主要民法典，特别是不同于德国民法典（当然，若除去民事权利和民事责任两章，也可看出德国民法典的影响也深入其中）。其民法总则定位，与其说是抽取公因式的总则，不如说是民法典概览，或者说是小民法典，甚至也可以叫做民事法律总体概览或民事法律指南（如法人部分、数据、虚拟财产、知识产权等部分，都需要有特别民事立法来支撑，而不一定仅仅是民法典的概览）。尤其是民事权利和民事责任两章，其不同于各国民法典的总则编。
事实上，在民法典编纂过程中，立法者一直贯彻“既尊重民事立法的历史延续性，又适应当前经济社会发展的客观要求”的工作要求，对民法通则的延续和扬弃，是这一工作要求的具体体现。
（二）基本规定
立法宗旨（第1条，略）
（1）在民法层面，将学理上的“公序良俗”概念导入，删去了社会公德和国家政策，增加了习惯作为法源。（第5、第10条）
（2）增加了绿色原则（第9条，节约资源，保护生态环境）
（3）参考侵权责任法立法当时的作法，本法与特别法之间的关系（第11条）。但其他法律对民事关系有特别规定时的适用，可能会成为公法与私法之间沟通的一个转介。
（三）自然人
（1）胎儿利益保护（第16条）。
（2）限制行为能力年龄的下降（10周岁→8周岁，第19条）。
（3）删去民法通则中“精神病人”的表述，而是采用“不能辨认”和“不能完全辨认”来描述（第21条、第22条、第24条）；增加了行为能力认定制度中的“有关组织”并加以明确定义（第24条；而民法通则第19条仅限于利害关系人）。
（4）明确了监护顺序（第28条）。
（5）增加了遗嘱指定监护（第29条）。
（6）增加了成年意定监护（第33条）。
（7）规定了监护人资格的撤销、恢复及临时监护（第36条、第38条、第31条）
——监护制度改革中，民政部门的地位日益重要，包括申请恢复（第24条）、其他个人或组织任监护人时的同意（第27条、第28条）监护人争议时的指定及临时监护人（第31条）、没有监护资格的人时的监护人（第32条）、申请撤销监护人资格（第36条）
——尊重被监护人的真实意愿，成为监护制度改革的重要特点之一。如协议监护时（第30条）、指定监护时（第31条）、监护人履行监护职责时（第35条，在成年监护时，特别强调对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉）、恢复监护资格时（第38条）。
——监护制度中，单位的作用和地位在降低。如第27条的其他人担任监护人时不再需要单位同意。
（8）宣告失踪和宣告死亡制度。较之民法通则及其司法解释，完善了财产代管人制度，特别是增加了财产代管人责任的规定（第43条第3款）。其他基本上是将民法通则意见的规定纳入了民法总则之中。
（9）两户的规定。较之民法通则，农村承包经营户，将其限缩为以农村土地承包经营权为中心的家庭经营，而不再是“按照承包合同从事商品经营”。明确了户的概念与户籍的户的概念的区别。但这一点对于将来相关实践的发展是否有实质性影响，有待观察。例如，从事养猪场的经营，是否仍然是农村承包经营户，还是纳入个体工商户管理，有待明确。此外，在责任承担方面，试图区分家庭财产、农户财产和农户部分成员财产的概念（第56条）。
（四）法人
法人的分类，是立法过程中重要的争议焦点之一。《民法通则》中的法人分类套用当时国务院“编制管理”核定的机构分类标准，体现的行政管理思维，导致法人类型的制度供给严重不足，难以容纳基金会、宗教活动场所等法人，而且使公法人与私法人的界限不明确，理论界和实务界一直诟病很多。但民法总则如何完善现行法的法人分类模式，则众说纷纭。在立法讨论中，法人分类有三种思路：一是采取传统的社团法人—财团法人分类;二是创设营利法人和非营利法人分类;三是不采二分法，而是按照法人的具体形态分为企业法人、机关法人、事业单位法人、宗教法人、基金法人等。立法机关最终从社团法人/财团法人分类转向营利法人/非营利法人分类。
民法总则的法人制度，延续了民法通则企业法人与其他法人的分类，采纳了营利性法人和非营利性法人的基本分类，并规定特别法人和非法人组织。为适应法律变迁，相关配套措施应尽快出台，尤其是非营利法人中，既包括公益法人，也包括非公益法人，现有的慈善法、基金会条例不能完全满足制度供给。需要重点关注的制度变化主要有：
1.明确行政法规为法人设立、法人终止时的管制规范（第58条、第68条）。
2.明确了法人登记事项的公示和对抗力（第65条、第66条）。在立法过程中，曾认为该条会出现问题，比如说主要办事机构所在地为住所与法人登记的住所之间的冲突，但出台的民法总则第63条增加了应当登记，部分避免此等问题。该问题可能会引起连锁反映，比如说隐名股东、股权变动规则等等诸多问题之间的协调，有待进一步观察。
3.明确了清算义务人及其责任（第70条、第72条）。
4.明确了法人分支机构的地位（第74条）。因目前各省份注重总部经济，法人分支机构地位的明确化是否会有所影响，也可以进一步观察。
5.明确了法人设立人与法人之间的关系（第75条），尤其要注意第二款规定的第三人的选择权。
6.明确了法定代表人行为的归属与归责（第61条——源于合同法第50条；第62条的过错追偿）。因民法总则并未延续民法通则第121条的规定，机关法人法定代表人以外的工作人员，虽有后述职务代理的规定，但在侵权领域，如何归责，结合侵权法第34条的争议点，可能会成为公法私法衔接中的问题点之一。
7.营利法人规则，则主要是以公司法人为基础构建相关规则，主要要注意第83条、第84条及第86条。滥用出资人权利、法人地位、有限责任及利用关联关系造成损害时的赔偿责任（第83条、第84条）。
8.非营利法人，分为事业单位法人、社会团体法人、捐助法人。民法通则规定的机关法人，被列入特别法人。值得注意的是，关于宗教相关的法人，宗教团体依《宗教事务条例》第6条以下的规定，应依社会团体登记管理条例办理登记，因此可以成为社会团体法人；而宗教活动场所，则依民法总则第92条以下的规定，则登记为为捐助法人。捐助法人中，第94条涉及捐助财产的使用及决策机构决定的撤销问题，值得关注。非营利法人终止时的规则，则更多地参考了慈善法中关于慈善组织的规定。捐助法人的新设，对于社会组织参与市民社会，具有重要的意义，但其具体的规则，特别是与基金会条例、慈善法、宗教事务条例等法律规范之间的衔接，值得关注。
9.特别法人。规定了机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村合作经济组织法人以及基层群众性组织法人。其中需要关注的是居委委员会、村民委员会等基层群众性组织被定位为法人，而不是法人的机关，这点与传统理论理解不同。同时，对于业主大会等立法过程中呼吁较多的，并未将其规定为法人。
（五）非法人组织
1.非法人组织，如个人独资企业、合伙企业及不具有法人资格的专业服务机构等，应当依法登记。
2.民法通则规定的民事合伙，并未得到延续。猜测可能会在合同法部分，增加合伙契约等典型合同的规定。或者是将“依法登记”扩张理解为“依法可不登记的，可不予登记”？
3.非法人组织的对外债务，由出资人或设立人承担无限连带责任。
4.没有特别规定时，非法人组织可以适用法人的一般规则。
（六）民事权利
本章是关于权利的列举。立法过程中，曾建议若只是为了宣示权利法的地位，只需要在一般规定中，参考侵权法第2条的模式列举权利即可。但民法总则最终采纳了独立章节规定的模式。该章规定的一些权利或权利的客体，为民事特别立法提供了基本的授权和指南。
1.新增了个人信息受法律保护（第111条）、列举了数据、网络虚拟财产（第127条）、身体权（第110条——侵权责任法未规定）。
2.规定了权利行使意思自治（第130条）、禁止权利滥用的原则（第132条）和权利义务相一致的原则（第131条）。
3.规定了自然人的一般人格权（第109条）。
（七）民事法律行为
这一章，未采纳法律行为的概念，仍然延续了民法通则“民事法律行为”的表述，但对于合法性不再要求。该部分，主要是结合合同法的规定，对民法通则规定做出了更新和完善，并吸收了最新的民法学说和司法实践。尤其是废除了可变更制度（是否合理，当可再考量）、规定了第三人欺诈、第三人胁迫，就撤销权的除斥期间做了分类处理。另外，该部分，因技术性和专业性非常强，在全国人大会议讨论过程中，其争论并不多见，只是在第153条规定了强制性规定与法律行为效力之间的关系。本章应当注意的制度主要有：
1.法律行为分为单方、合同与多方行为（发起人协议、合伙协议、一方为多数人的行为）以及决议行为（第134条，如团体法上的决议、以及共有人内部关系的决议等）。决议行为是否构成经典意义上的法律行为，当思考。
2.专节规定了意思表示的规则，区分对话与非对话意思表示；有相对人的意思表示与无相对人的意思表示；规定了意思表示解释的规则（第142条）。并对公告、沉默等特殊的意思表示做出了规定（第139条、第140条）。与合同法上的要约不同的是，民法总则只规定了意思表示的撤回，并未规定意思表示的撤销。
3.明确了双方虚伪表示及隐藏行为的效力（第146条）。但双方虚伪表示与恶意串通之间的关系，特别是法律效果方面的界分问题，值得关注。
4.民法总则放弃了法律行为的可变更制度，仅规定了可撤销。与合同法第54条规定的合同可变更可撤销之间的协调问题，需要明确。
5.新增了第三人欺诈的规定（第149条）和第三人胁迫的规定（第150条）。
6.乘人之危，并入了显失公平（第151条）。
7.对撤销权的除斥期间，根据撤销事由的不同采取了不同的期间（第152条）。
8.未规定合法形式掩盖非法目的无效的规定（合同法第52条第3项）。
9.关于强制性规定与法律行为效力之间的关系（第153条），该条文字表述费解。
（八）代理，主要是增加了共同代理（第166条）、禁止自己代理和双方代理（第168条）以及职务代理（第170条）。其他规则，基本上是民法通则、民通意见以及合同法规则的完善。
（九）民事责任，基本上是现有规范的完善。要注意的变化主要有：
1.较民通134条，增加了“继续履行”的民事责任方式，并规定了惩罚性赔偿，删去了训诫、具结悔过、收缴等责任方式。（第179条）；
2.增加了紧急救助不承担责任的规定（第184条）。该条与无因管理人的责任法理之间如何平衡应当考虑，特别是救助人重大过失救助不当时的责任问题，需要明确。实践中，建议严格认定“紧急”，其他一般救助，仍按照无因管理的法理来处理。
3.增加了英烈条款（第185条）。该条的立法由来。与一般的死者人格利益的保护不同（存在着公共利益说、近亲属利益说等等），该条需要“损害社会公共利益”的要件，可能会导向公益诉讼。
4.规定了“二者择其一”的竞合方式（第186条）；是否应当延续合同法以来的该种“竞合模式”，当反思。
5.规定了民事责任的优先性（第187条）。该条参考了侵权法，但实际效果有待观察。
（十）诉讼时效。该章作出了重大的变化。要注意的有以下几点：
1.普通诉讼时效延长为三年，未规定1年的短期诉讼时效。诉讼时效期间的起算点，虽然并未直接采纳“权利得以行使时起”的概念，但以“知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起”来界定普通诉讼时效期间的起算标准，部分体现了这一思想。因时效期间延长而发生的变化，可参考合同法出台后对技术合同的时效期间的处理模式。
2.明确了诉讼时效的适用对象为请求权，并规定了不适用诉讼时效的若干请求权（第196条），包括不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产。
3.明确诉讼时效的效力为抗辩权发生，而不是胜诉权消灭，并规定法院不得主动援引（第192条、第193条）。同时规定诉讼时效的强行法性质（第197条）。
4.规定了诉讼时效的特别起算方式，包括同一债务分期履行、未成年人性侵害损害赔偿请求权、存在法定代理关系时的诉讼时效期间起算等。（第189-191条）
5.修改了诉讼时效中止的规定，变成了诉讼时效延期届满，并增加了中止的事由（第194条）。
6.完善了时效中断事由的表述，变成“有关程序终结时”起（第195条）。
7.规定了仲裁时效和除斥期间（第198-199条）。除斥期间放在诉讼时效章节下面，有些另类。
（十一）期间计算
该章节未有重大变化，只是增加了一条法律另有规定或当事人另有约定的（第204条），但要注意的是，诉讼时效期间的计算方法，依本法第197条，不得由当事人另行约定。
（十二）附则
该部分没有重大变化，增加了“超过”也不包括本数。
三、民法总则的整体评价
（1）民法通则的修订版与民法典的总则之间的关系：民法典概览式的民法总则。
（2）过多地关注了与社会发展的紧密联系，使得我国民法典并非是纯粹民法。这一立法模式，可能也会影响到后面分则各编的编纂。
总体而言，虽然无法完全代表中国民法学的水准，也无法完全代表中国民商事审判实践的发展，但作为民法典编纂的重要一环，总体上值得肯定；而且，在一些具体制度上，也不乏亮点之处。
以上学习笔记，与各位同仁分享、求教；因学识有限，请多批评指正。
